前提：作者是事务所主任合伙律师，伦敦大学法学硕士、英国皇家仲裁学院院士。国内外多家银行、金融机构与上市公司法律顾问。本专栏上一篇拙作《不入虎穴，焉得虎子》中，笔者简略提及除非契约当事人所选择的准据法符合善意、合法与和谐三个必要条件，契约当事人并无绝对自由、主观随意选择某一法系作为相关契约的准据法。本篇，将进一步探讨该相关议题。  
善意及合法的选择
   善意及真实（bona fide or in good faith）与恶意及虚假（mala fide or in bad faith）形成明显的对比。一般而言，当事人不会选择一个与契约完全无关联的法系为契约准据法。所提及的银团联贷为例，该联贷就与诸多法系有关联，包括新加坡法、美国法、印尼法、荷兰法、英国法、香港法、中国法、台湾法、日本法、泰国法以及菲律宾法。如果当事人舍弃上述法系而选择另一个完全与该联贷毫无关联的法系，且其选择该法系的目的，纯粹是为了规避或逃脱上述某个关联法系之法规的强制约束，则法院会裁决该准据法之选择无效。选择必须合法，这一要件不言而喻。总的来说，若选择的准据法是善意的，它应该也是合法的，反之亦然。
 
和谐的选择
   国际私法或法理冲突学之目的乃在于化解国际商贸涉及不同法系所产生的相互矛盾。任何一个法系之法院皆会坚决主张其拥有拒绝承认（recognise）或强制执行（enforce）涉外法系的权力。针对这一议题，法院一贯的立场是坚持此权力乃其天赋的权力（inherent jurisdiction）。基于此，一旦契约明文指定的法系与法院所在地的公共政策不能和谐共存（against public policy），英美法系的法院则会行使该天赋的权力，拒绝承认或强制执行该明文指定法系之法规或法院裁决。英美法系公共政策的概念在实质上与大陆法系公共秩序（public order）的概念相似。然而，不论是“公共政策” 或“公共秩序”，两者皆是极具弹性的法律概念。相关法院在阐明何为公共政策或公共秩序时须考虑其所在地的政治及风土人情等。因此，不同法院对这些概念所定的界限颇有差异，且行使其权力之主动性与积极程度亦不尽相同。这导致许多法理学家戏谑“公共政策”或“公共秩序”是一匹非常任性且难以驾驭的脱缰烈马（an unruly horse）。
 
默示选择
   读者可能不相信，许多涉及庞大金额的国际商贸契约皆未在契约中明文指定其适用的准据法，该类判例在法律教科书中不胜枚举。遇到此类案子，法院会审查当事人是否对准据法已作出默示的选择（implied selection）。法院或仲裁庭在裁决的过程中会通盘考量契约的相关细节，例如：契约的签订地点，其采用的语言，其提及的货币，相关当事人的住所，相关义务的履行地点，纠纷管辖法院或仲裁庭的所在地等等。法院或仲裁庭的任务是从相关细节去查明并确定当事人真正的意图。比如，若契约指定某个法系之法院对该契约所发生的纠纷有绝对的管辖权（exclusive jurisdiction），因为该因素，除非法院在审阅相关细节时发现其他更强有力的因素，否则法院就会裁决契约所指定法院的法系为契约所默示的准据法。基于同样理由，若契约指定某个机构为解决契约争端的机构，则法院亦可能倾向裁决该仲裁机构所在地的法系为契约所默示的准据法。
 
结语
   企业放眼天下，迈向国际，除非商业考量之原因，在谈判时必须争取契约明文指定对本身最有利的准据法来管辖当事人之间的权利与义务。企业负责人也应该确保其所选择的准据法符合善意、合法与和谐三个要件。如此，一旦当事人针对相关契约的履行起了争端而须诉诸法律、对簿公堂时，有备而来的企业就能够以坦然与淡定的心态面对诉讼。庭审时，当事人应庆幸当时对准据法所做的正确选择，正如十年前红极一时由叶倩文与林子祥演唱的《选择》中的一段词“就算一切重来，我也不会改变决定＂。
(责任编辑：诸丽南)

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